Na Renascença, os ideais humanistas da antiguidade clássica foram retomados, à procura de alternativas à filosofia e moralidade cristãs. Buscava-se fundamento em um direito natural que emanaria da natureza do homem, ao invés de assentar-se no direito natural com base na determinação divina, que justificava o absolutismo e abria margem para todo tipo de violência ou negação de direitos ao homem comum. Começava um período de valorização do homem e da sua racionalidade, depois de um período de estagnação e retrocesso no pensamento sobre o Direito.
Embora boa parte do espírito e das aspirações que hoje constituem as noções que temos dos direitos humanos sejam muito antigas, até este ponto da História, elas tinham produzido efeitos pouco significativos e esparsos. A humanidade precisou esperar até o século XVIII para que o pensamento e a prática dos direitos humanos viessem a tomar novo impulso.
Trindade (1998) justifica este adiamento histórico, dizendo que não é suficiente que as idéias inovadoras apareçam, mas é necessário que haja um bom número de pessoas dispostas a segui-las, o que só acontece quando estas idéias são reconhecidas como importantes para apoiar a luta pelos interesses e aspirações em que uma comunidade já está engajada. Além disso, as condições sociais e históricas devem favorecer as mudanças pretendidas, sem interpor obstáculos impeditivos e, por fim, os interessados precisam ter meios para vencer as fortes resistências, que certamente surgirão.
Como mostra esse autor, tais circunstâncias encontravam-se reunidas ao final do século XVIII, particularmente na França de Luis XVI. Uma boa quantidade de homens estavam dispostos a uma sangrenta luta, em nome dos direitos humanos, para livrar-se das amarras que as estruturas restantes do feudalismo ainda impunham aos seus interesses. Desde o século XIV desenvolviam-se condições que tornavam a manutenção do regime feudal insustentável.
Os privilégios dos nobres e do clero ficavam cada vez mais difíceis de tolerar. Com a drástica redução da população européia, por ondas sucessivas de peste, os oprimidos camponeses adquiriram um sentimento de poder, pois a escassez de mão de obra obrigava os senhores das terras a aumentar suas concessões, das quais os camponeses não estavam mais dispostos a abrir mão. Aprenderam a usar sua força para conseguir mais. De servos da gleba, adquiriram liberdade para movimentar-se, ter seu trabalho assalariado e para comprar, vender e legar terras, mas ainda se viam pressionados por pesadas taxas senhoriais.
De outro lado, o crescimento dos burgos, que agrupavam toda sorte de pessoas que conseguia escapar à vida nos feudos, possibilitou o aparecimento de uma classe de comerciantes e produtores de artefatos, os burgueses. Eles viam com bons olhos as reivindicações dos camponeses, pelas vantagens que podiam trazer para o crescimento de seus negócios, caso a economia nos feudos tivesse suas amarras afrouxadas.
As navegações e a descoberta do Novo Mundo, os avanços tecnológicos e científicos, o crescimento da população e da demanda, a vitória do Absolutismo, a Reforma, o Renascimento, levavam a um novo modo de produção e organização social: o capitalismo. Porém muitos dos laços políticos, culturais, ideológicos e jurídicos ainda atrapalhavam o seu avanço.
Na França, enquanto a burguesia ressentia-se da sua marginalização do poder político, a aristocracia queria recuperar a influência que perdera na administração dos negócios públicos, pela concentração de poderes de Luiz XIV. Os cargos públicos mais importantes eram privilégio da nobreza, mesmo sendo inepta. Os burgueses defendiam que os privilégios de nascimento deviam dar lugar ao mérito. Uma crise econômica e política agravou o quadro de conflitos na França, provocando fome, miséria e desemprego, seguidos de revoltas e contestações em massa. Abria-se espaço para os porta-vozes revolucionários da burguesia (TRINDADE, 1998).
As idéias que estavam sendo produzidas no seio do Iluminismo eram muito apropriadas para os que então ansiavam por transformações jurídico-políticas que viessem ao encontro das transformações econômicas e sociais já em curso.
Os filósofos políticos Hobbes (1588-1679), Locke (1632-1704) e Rousseau (1712-1778), foram pensadores fundamentais para a elaboração das idéias que viriam fecundar o movimento revolucionário. Eles construíram uma teoria dos direitos naturais que rompia com a tradição de direito natural antigo e medieval, inaugurando o jusnaturalismo moderno. Este foi o momento em que a visão cosmológica do direito, oriunda da essência do universo e a visão teocêntrica, que tem em Deus sua fonte reveladora, foram substituídas por uma perspectiva antropocêntrica, fundamentada na natureza humana (AMARAL, 2002).
O jusnaturalismo é uma filosofia moral e política também conhecida como contratualismo, pela centralidade que nela ocupa a noção de contrato, para justificar normas e princípios das ações humanas e institucionais. Esta é uma construção teórica que não se funda na autoridade, mas em um acordo (hipotético) entre os membros de uma sociedade, para definir os princípios básicos que fundamentam a sua organização social, a partir de uma situação original, anterior ao contrato (fictícia). Segundo esta teoria, a soberania de um Estado, a ordem jurídica, as instituições sociais, os princípios de justiça e as normas morais são legítimos se resultam de um acordo celebrado em condições bem definidas e aceitas pelos membros da sociedade. O princípio da igualdade, neste caso, tem uma posição crucial, porque o contrato só poder ser celebrado entre indivíduos autônomos, livres e iguais (CONTRATUALISMO, 2002).
A concepção de igualdade de Hobbes era revolucionária, porque fazia derivar a igualdade de diretos e deveres dos homens, pela primeira vez, das capacidades e necessidades humanas. A idéia de igualdade dos estóicos e cristãos tinha um componente místico, já que derivava de uma lei da natureza, de uma razão suprema externa aos homens ou de uma origem divina (MACPHERSON, 1979).
Hobbes caracterizou o indivíduo como um ser naturalmente apolítico e pouco cooperativo. Sendo os homens naturalmente desconfiados, conflituosos e violentos, o estado de natureza foi definido por Hobbes como aquele em que há uma guerra permanente de todos contra todos (CONTRATUALISMO, 2002).
Para Hobbes, a igualdade entre os homens decorre, em primeiro lugar, de sua igual capacidade para matar o outro, tendo em vista a fragilidade humana. Mas também são iguais no desejo de preservar suas vidas e na expectativa de satisfazer suas necessidades. Assim, todos são impelidos a competir pelo poder sobre os outros, o que significaria possuir um excedente ou superioridade de meios em comparação com os outros. Em vista disso, todos os homens ficam submetidos a leis de mercado (MACPHERSON, 1979).
Uma vez que, segundo a concepção de Hobbes, os direitos e valores são determinados pelo mercado, já que as regalias de cada um dependem da relação competitiva real entre os poderes do indivíduo, essa determinação deveria ser aceita por todos e considerada justa. Ficava justificada a divisão de classes, resultante da prevalência das leis de mercado que regiam a ordem capitalista, mesmo sendo os homens titulares de direitos iguais (MACPHERSON, 1979). Era legitimada também a desigualdade entre os que tinham suas capacidades pessoais preservadas e os que sofriam de alguma limitação.
Mas Hobbes não considerava que as leis de mercado pudessem manter a ordem. Para que os homens não vivessem em constante estado de guerra por causa do desejo por lucro imediato, era necessário que fizessem um pacto entre si, renunciando ao direito de cada um governar a si mesmo e transferissem esse direito para um soberano, que deveria ter poder absoluto. Hobbes é o único, entre os contratualistas, que não coloca traços limitadores ao poder político. Ele acreditava que somente a espada e o medo do castigo eram capazes de levar os homens a cumprir os seus pactos. Devido ao egoísmo humano, que obscurece o seu julgamento, é o soberano que decide o que é justo ou injusto. Assim, os homens perdem a igualdade individualista baseada na fragilidade e na necessidade de autoproteção, que é substituída pela igualdade de submissão ao soberano absoluto (CONTRATUALISMO, 2002).
Uma vez submetidos a um soberano, os homens perdem a igualdade individualista baseada na fragilidade e na necessidade de autoproteção; ela é substituída pela igualdade de submissão ao soberano absoluto. Este, por sua vez, não tem compromisso com a igualdade entre seus súditos.
Locke, no entanto, discordava profundamente do absolutismo. Por isso, embora seguisse o modelo hobbesiano do argumento contratualista, ele começou por repensar o estado de natureza, ponto de partida que justifica o contrato. Para ele, o homem natural já vive em um estado socializado, em que as relações entre os indivíduos são reguladas por leis naturais (CONTRATUALISMO, 2002). Tais leis poderiam ser claramente reconhecidas pela razão, que ensina que o ser humano tem direitos inalienáveis e que ninguém pode prejudicar o seu vizinho em relação à vida, à liberdade ou à propriedade, uma vez que todos são iguais. No estado de natureza, haveria uma igualdade perfeita, porque nenhum indivíduo estaria submetido ao outro, cabendo a cada um, indistintamente, assegurar que a lei natural fosse executada. A submissão do outro só poderia se dar para castigar uma transgressão da lei e prevenir novas ofensas e para reivindicar uma reparação de danos (LOCKE, 2003).
Neste ponto, para justificar o contrato, Locke lança mão de argumentos semelhantes a Hobbes, atribuindo ao homem certa inclinação para o mal, que pode afetar a correção na execução da lei (LOCKE, 2003). Assim, o que leva os homens a deixar esse estado de natureza, para celebrar um contrato que dê origem ao poder político, é a insegurança e incerteza que cada um tem de poder defender sozinho seus direitos à vida, à liberdade e à propriedade. O indivíduo, sem renunciar aos seus direitos naturais, faz um acordo em que cede o exercício da defesa dos seus direitos a um corpo político, mas se este não cumprir as funções para o qual foi constituído, pode ser legitimamente contestado (CONTRATUALISMO, 2002).
Para Locke (2003), os contratantes abrem mão de uma igualdade que, no estado natural, é uma igualdade de poderes para estabelecer as regras, punir os infratores e preservar sua propriedade, o que inclui a vida e a liberdade. Transfere tais poderes à comunidade, para que esta garanta a igualdade entre os indivíduos por meio da elaboração de leis genéricas e pelo julgamento imparcial.
O fator que estabelece a diferenciação entre os homens é o trabalho, pois a propriedade de bens e fortuna são dele decorrente. Então o homem passa a ter direitos diferentes sobre partes do mundo para uso particular em decorrência do seu trabalho. O direito à propriedade decorre da capacidade que o homem tem de transformar o mundo para o seu benefício. Embora pudesse haver originalmente a propriedade comum dos bens, a passagem para o regime de propriedade individual se dava como conseqüência natural do trabalho cotidiano das pessoas. Havia, assim, um rompimento com a original igualdade na comunhão dos bens naturais e essa desigualdade de propriedade podia gerar também uma desigualdade de cidadania.
Mas sendo o direito à propriedade um direito natural, Locke remove todos os argumentos contra a acumulação ilimitada de bens, ficando justificada a desigualdade gerada pela distribuição desigual desses bens e também a desigualdade de direitos políticos.
Macpherson (1979) adverte que a sociedade de iguais que Locke parece descrever está limitada à igualdade de todos os homens de posse, os proprietários. Para este filósofo, os assalariados partilhavam do contrato social por causa do seu interesse na preservação de suas vidas e liberdade, mas, por não concentrarem seus esforços na constituição de propriedade ou acumulação de capital, vistas como condutas que resultam naturalmente da razão, não se mostravam inteiramente capazes de vida racional. Além disso, obrigados a vender seu trabalho aos donos de propriedade para subsistirem, tinham sua racionalidade impedida de expandir-se. Deste modo, não poderiam ter cidadania plena e participar das decisões da sociedade como faziam os proprietários. O pensamento de Locke atendia, assim, aos interesses da sociedade burguesa ao postular uma diferença de racionalidade entre classes e justificar a desigualdade de direitos entre elas, gerada pela sociedade de mercado.
Encontramos aí uma concepção de mérito em que o acesso aos bens depende unicamente da vontade e do esforço pessoal, sem considerar quaisquer outras condições ou circunstâncias pessoais que possam interferir nessas conquistas.
Rousseau, homem do século XVIII, desenvolveu uma reflexão crítica sobre as idéias de seus antecessores, acusando-as de mascarar a desigualdade e a injustiça e de não ter como objeto o bem comum. Este só poderia ser definido por um procedimento democrático universalista, excluindo todas as formas de representação (CONTRATUALISMO, 2002). Ele culpou o desenvolvimento social pela perda de liberdade e igualdade dos seres humanos e propôs uma forma de recuperação dessas perdas.
Como Hobbes, Rousseau (1980) supôs um estado de natureza e um estado civil, mas via o "estado de guerra", que Hobbes atribuiu ao estado de natureza, como resultado da sociedade civil e não como um estado que é superado pela ordem civil. Ele apresenta o estado de natureza como um momento de felicidade, igualdade e liberdade, que teria sido destruído justamente com o advento da instituição da propriedade privada, indo contra o argumento da propriedade como direito natural de Locke. Para Rousseau, é a luta pela propriedade que coloca os homens em permanente estado de guerra.
Rousseau (1980) acusou o primeiro homem que cercou um terreno e disse "isto é meu" de ser o fundador da sociedade, dando o primeiro passo para o progresso da desigualdade. Esta seria aprofundada com o estabelecimento da lei e do direito de propriedade.
As leis que regiam a convivência e partilha, segundo os argumentos de Rousseau (2002), teriam surgido da necessidade dos ricos se protegerem, pois tinham mais a perder. Uniram-se aos pobres na elaboração de regras que os protegessem da opressão e assegurassem a posse de seus pertences, colocando ricos e pobres sob as mesmas obrigações. Mas as leis eram fracas, fáceis de iludir e escapar às suas conseqüências, enquanto não houvesse um representante com a incumbência e poderes de fazer cumprir a lei. Com a sua existência, no entanto, um segundo grau de desigualdade surgiu, distinguindo poderosos e fracos. Um terceiro grau é atingido, quando a autoridade legitimamente constituída se corrompe e se torna arbitrária e tirana, à parte das noções de bem e dos princípios de justiça.
Rousseau (1980) defendeu, então, a construção de um Estado que se oporia a uma sociedade corrompida pela desigualdade, elegendo a liberdade e a igualdade como princípios em que se deveriam pautar todo o sistema legislativo. A liberdade, neste caso, é importante para o Estado, porque toda dependência implica em perda de força do corpo do Estado. A liberdade não pode existir sem igualdade, já que o homem que está em uma posição superior tem mais poder e o que está em posição inferior fica limitado àquele. Essa superioridade funciona como relação de força e não constitui direito, podendo existir apenas como resultado de uma discussão coletiva, no interior de um corpo político. Para superarem a arbitrariedade e estabelecer os direitos dos indivíduos, é necessário que os homens ergam uma lei acima deles mesmos.
Como os seres humanos tendem a defender seus interesses privados acima da vontade coletiva, a assembléia, como processo de decisão, é o espaço de discussão onde os interesses individuais são postos em conflito e as vontades particulares são eliminadas em proveito do interesse comum. Deste processo, deve restar a vontade geral, mas que só pode ser assim considerada se houver participação igual de todo os cidadãos no ato legislativo.
Cassirer (1999) explica que o raciocínio de Rousseau caminhou no sentido de afastar a possibilidade de leis dirigidas a determinados cidadãos ou classes, o que só poderia levar a um estado de violência. Ele não estava preocupado diretamente com a desigualdade gerada pela distribuição desigual de bens, mas que, a partir desta ou de outro tipo de desigualdade, alguns cidadãos pudessem se tornar dependentes e passíveis de serem manipulados por outros. Defendia a intervenção do Estado, até mesmo no campo econômico, para que as diferenças sociais não chegassem ao ponto de possibilitar que alguns cidadãos ficassem privados dos seus direitos morais e políticos. Assim, a função fundamental do Estado seria a de estabelecer a igualdade jurídica entre os homens. Rousseau foi revolucionário, segundo o autor, na medida em que impôs uma nova tarefa ética para a política.